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第23章 意思自治(9)

在债法一般理论上最早将债务与责任从观念上相区别的学者,是德国人布林兹(Brinz)。他在1874年发表的一部著作中以债权的目的为出发点,认为债权须有责任才能产生,然后再有所谓债务;有诉权的责任,才有债权的观念。之后,一些研究日尔曼法的学者也提出了债务与责任的区别。他们认为,日尔曼法上的“债务”(SChu1d)属于“法的当为”(ReCht1iChesSo11en),不含有“法律强制”(ReCht1iChesMussen)的观念;也就是说,债权人没有强制债务人给付的权利,如欲强制债务人为给付,必须另有责任关系存在。至于日尔曼法上的“责任”,乃VArpe,是指“替代”(HAften)的关系,即债务人当为给付而未为给付或不完全给付时,应服从债务人的“强制取得”(ZugriffsmACht)。由于此种强制取得的责任关系附加于债务关系,债务关系才具有拘束力。为实现债的目的,责任具有“担保”(GArAntie或einstein)的作用。

债务与责任相区别的观念确立之后,对近现代民法的发展影响极大,不但“自然债务”的概念获得重新解释,而且物之担保责任、有限责任、无限责任等重要概念也相继确立,更有学者进而提出应将债法中有关责任的内容独立制定为责任法。从债务与责任相区别的观念在中世纪德国的中衰和肇始于日尔曼法的英美法并未接受这一观念的事实可以看出,债务与责任的区别虽然发端于日尔曼法,但将其以现代民法的语汇加以表述,并使之作为一种强有力的观念而为大陆法系民法学所广泛接受,还应主要归功于19世纪中后期的日尔曼法学者。

四、身份法律行为的若干特殊问题

(一)结婚和协议离婚

婚姻,是现行社会制度所确认的男女双方互为配偶的结合。

在现代社会,婚姻能否为社会所承认,是以婚姻的合法性为标准的。因此婚姻的成立(结婚)必须遵照法定条件和程序。

婚姻的成立既要全部符合法定的各项结婚必备条件(结婚的实质要件),又不得违背任何一项法定的结婚禁止条件。结婚的必备条件有:

1.当事人具有结婚的合意

结婚合意,是指当事人对双方间确立夫妻关系的意思表示一致,我国法律表述为“结婚必须男女双方完全自愿”(《婚姻法》第5条)。结婚合意作为结婚的必备条件之一,是婚姻自由原则(《婚姻法》第5条第1款)的体现。当事人有权自主决定是否结婚、与谁结婚,他人不得有干涉婚姻自由的行为。这是意思自治理念在婚姻法中的鲜明体现。

2.当事人具有婚姻行为能力

婚姻行为能力,即自然人根据自己的意愿建立婚姻关系的法律资格,是一种特殊的行为能力(行为能力的含义见前述)。自然人达到法定婚龄且智力正常的,就具备了婚姻行为能力。法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄。我国的法定婚龄为男二十二周岁、女二十周岁(《婚姻法》第6条),但民族自治地方可以适当降低至男二十周岁、女十八周岁。此外,我国婚姻法还鼓励(而不是强制)晚婚和晚育,在婚假和产假上给予一定的优待:所谓晚婚,是指男二十五周岁、女二十三周岁以后初婚;所谓晚育,是指女二十四周岁以后生育。此系一种人口政策在立法上的体现,对婚姻行为能力的获得没有影响。

我国法律规定的结婚的禁止条件有:

1.重婚

重婚,是有配偶者又与他人结婚的行为。它既包括有配偶者与他人登记结婚的行为(法律上的重婚),也包括虽未登记但确与他人以夫妻名义同居的行为(事实上的重婚)。重婚违反了一夫一妻制的原则,为法律所禁止(《婚姻法》第3条第5款)。有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役(《刑法》第558条“重婚罪”)。

2.当事人间具有一定范围内的亲属关系

血亲,是指相互之间具有血缘关系的亲属。其中,具有直接血缘联系的亲属,即生育自己和自己所生育的上下各代亲属,称为直系血亲;具有间接血缘联系的亲属,即直系血亲以外的与自己同出于一源的亲属,称为旁系血亲。禁止一定范围内的血亲结婚,是出于优生学和伦理学的双重考虑。我国法律禁止与直系血亲或三代以内的旁系血亲结婚(《婚姻法》第7条第1项)。

凡出自同一祖父母、外祖父母的血亲,除直系血亲外,都是三代以内的旁系血亲。与血亲相对的概念是姻亲,即以婚姻为中介而形成的亲属关系。姻亲又通常包括血亲的配偶(如儿媳、女婿、嫂、姐夫、伯母、舅母、姑父、姨父),配偶的血亲(如岳父、岳母、公、婆)和配偶的血亲的配偶(如连襟、妯娌)三类。我国法律未禁止姻亲结婚。

3.当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病(《婚姻法》第7条第5项)

这些疾病包括严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神病(《母婴保健法》第8条)。所谓严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或部分丧失自主生活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病;所谓指定传染病,是指艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病;所谓有关精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病(《母婴保健法》第38条)。某一疾病是否属于法律规定的“其他”疾病之列,其解释权属于卫生行政部门。

结婚的程序(结婚的形式要件),是婚姻成立的法定方式,也是婚姻得到社会正式承认的手续和标志。结婚程序也称为结婚的形式要件,与结婚的实质要件相对应。我国法定的结婚程序,是要求结婚的男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,共同表示结婚的意愿(《婚姻法》第8条)。

由于我国的结婚形式要件,是要求结婚的男女双方进行结婚登记,未办理结婚登记的,即使符合结婚的实质要件,这种“婚姻”关系仍然不能够成立。然而,为保护妇女、儿童的合法权益,有利于实际已经形成的家庭关系的稳定,现行司法解释对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,采用了区别对待的方式:1994年5月1日《婚姻登记管理条例》公布实施之日以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;此后男女双方符合结婚实质要件而未补办结婚登记的,按同居处理(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第5条)。所谓“事实婚姻”,是指没有配偶的男女未经结婚登记,便以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的两性结合。事实婚姻的男女双方结合具有婚姻的目的和共同生活的形式,符合结婚的实质要件,其与合法婚姻的主要区别在于未办理结婚登记。在我国的司法实践(如重婚、离婚、继承案件)中,事实婚姻一般是按合法婚姻关系对待的。

男女双方的结合被认定为同居关系的,在解除同居关系时,同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产按一般共有财产处理;同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务按共同债权、债务处理;双方所生的非婚生子女由哪一方抚养应由双方协商,协商不成的,法院根据子女的利益和双方的具体情况并考虑子女(10岁以上者)的意见判决(最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条至第11条)。与离婚的有关规定(见下)相比,上述规定弹性较大,对当事人权益的保护较为不利。当事人可以通过补办结婚登记的方式(《婚姻法》第8条)尽量避免这一问题。男女双方补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚实质要件时起算(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第4条)。

违反结婚的实质要件则会导致婚姻无效和可撤销。婚姻无效,是指欠缺法定的婚姻成立要件的两性结合不具有婚姻的法律效力。因此,婚姻无效的原因是与婚姻成立(结婚)的要件相对应的。根据我国法律,违反结婚的实质要件导致的婚姻无效原因有(:1)重婚(;5)有禁止结婚的亲属关系(;3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈;(4)未到法定婚龄(《婚姻法》第10条)。有权依据该规定向人民法院就已经办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人的范围是(:1)以重婚为由的,为当事人的近亲属及基层组织(;5)以未到法定婚龄为由的,为未到法定婚龄者的近亲属(;3)以有禁止结婚的亲属关系为由的,为当事人的近亲属;(4)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈为由的,为与患者共同生活的近亲属。申请宣告婚姻无效并无一定期间的限制,但如果申请时法定的婚姻无效原因已经消失的,人民法院不予支持(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第8条、第9条)。

对于欠缺结婚要件中“当事人具有结婚的合意”的情况,法律上的处理则较为谨慎。其原因一是结婚合意是关于私益而非公益的结婚要件;二是当事人的情感与相应的意愿在不同时间可能并不相同,如果在婚姻成立当时当事人虽不是出于自愿,但日后却已认可该婚姻的,法律也没有必要勉强,而应当由欠缺结婚合意的一方当事人自行选择是否使婚姻归于无效。所以,我国法律又设置了可撤销婚姻的制度:因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出(《婚姻法》第11条)。这里的“胁迫”是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。这里的“一年”是除斥期间而非诉讼时效,因而不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第10条、第15条)。当然,受胁迫的一方当事人也可以选择不请求撤销该婚姻,上述除斥期间经过之后,该婚姻即成为确定有效的婚姻。至于欠缺结婚合意的其他情况,如欺诈、乘人之危、恶意串通、重大误解等,《婚姻法》虽然未将其列为婚姻无效或可撤销的原因,但当事人仍可以根据《民法通则》第58条和第59条关于民事法律行为效力的一般规定主张有关婚姻无效或撤销该婚姻。

无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务,仅存在同居关系。其结婚证书由人民法院收缴,有关判决书将寄送至当地婚姻登记机关。同居期间所得的财产,是当事人共同共有的财产,由当事人协议处理,但有证据证明为当事人一方所有的除外;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,合法婚姻当事人的财产权益不受侵害,合法婚姻当事人有权作为有独立请求权的第三人参加有关诉讼(《婚姻法》第15条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第14条、第15条、第16条)。

离婚,又称离异或婚姻的解除,是指配偶生存期间依法解除婚姻关系的行为。从离婚程序的角度,可以将离婚分为协议离婚和裁判离婚两类。协议离婚又称两愿离婚,是指婚姻关系因双方当事人的合意而解除。协议离婚是意思自治理念在离婚制度中的体现。在我国,凡双方自愿且无其他争议的,适用协议离婚的有关规定。

协议离婚的条件(协议离婚的实质要件)为:

(1)当事人具有离婚的合意;

(2)当事人具有完全的民事行为能力;

(3)双方就离婚引起的法律后果作出一致安排,这些法律后果一方面是子女的抚养和子女利益保护,一方面是夫妻婚姻财产的处理。

协议离婚的,双方必须到婚姻登记机关申请离婚(协议离婚的形式要件,《婚姻法》第31条),表达双方离婚的意愿。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割及债务处理等事项,协议的内容应当有利于妇女和儿童的合法权益的保护(《婚姻登记管理条例》第15条)。

(二)收养

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