“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定，其实是计划经济时代政府限制私权利，与民争利的延续，与我国正在推进的市场经济改革是相背离的。改革集体土地使用权流转方式，逐步放开集体土地二级市场是大势所趋，《物权法》也取消了草案中禁止农村宅基地转让的规定。宅基地自由转让是我国城市化进程的客观需要，宅基地使用权的流转不会影响社会的稳定，强行禁止城市居民取得农村房屋及其宅基地使用权，在操作上也是十分困难的，应当赋予宅基地使用权充分的可流通性。（尹飞，2007）因此，本文认为，集体土地上拆迁安置房买卖合同，只要是双方真实意思表示，就应该被认定为有效，这既符合《物权法》和《合同法》的规定，也符合目前改革的趋势。这样才真正体现了对私权利的尊重，对交易秩序和诚实信用的尊重。
（三）无房产证的安置用途小产权房买卖合同的效力
安置房的所有权属于被安置人，并不因未办理房产证而受影响。因为拆迁安置房的所有权取得并不是基于民事法律行为，而是基于政府决定或者事实行为。依据《物权法》的规定，所有权的这种原始取得并不以登记为要件。所以，被安置人转让无证安置房的，是处分自己的合法财产，不是无权处分。买受人购买安置房，是通过法律行为继受取得所有权，依据《物权法》的规定，需要经过登记才产生物权效力。但依据物权变动与债权行为的区分原则，登记不是合同的生效要件，不能据此否认合同的效力。司法实践中判定此类无房产证房屋买卖合同无效的依据，主要是《城市房地产管理法》第37条第6项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定。
《城市房地产管理法》第37条属于强行性规定，但并不是所有违反法律强行性规定的合同均属无效。依据强行性规定对民事法律行为效力的影响可以分为效力性规定和取缔性规定。取缔性规定的目的仅在于产生公法上的责任，并不影响法律行为私法上的效力，这已成为当今学界的通说。违反取缔性规定的合同可能面临着公法上的责任，但并不影响其民法上的效力。只有违反效力性规定的合同才无效。何为效力性规范，应当从立法目的出发，进行综合分析，确定该法律规范是否想要使私法上的法律行为归于无效。一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。《城市房地产管理法》是行政法，其目的在于加强城市房地产的管理，在于使未经登记的房地产物权无法转让，这与《物权法》第9条不动产物权变动的公示原则相吻合。但这一规定并没有否认合同的效力，因此属于学理上所说的“取缔性规定”。特别是在出让人签订合同后依法登记领取了产权证书的场合，房屋所有权可以经变更登记而转让。如果认定合同无效，便无法解释这种履行合同的行为。
据此可以断定，《城市房地产管理法》第37条的目的仅在于从行政法的角度加强对房屋的登记管理。没有房产证的房屋无法转让所有权，但这并不影响买卖合同的效力。在合同生效后，出卖人有义务尽快办理相应产权证明，并协助买受人办理产权过户。由于政策限制，确实无法办理产权证的，也不应判定合同无效，而应以合同解除或违约责任来解决。
（四）政府限制交易的拆迁安置房转让的效力
对于拆迁安置类房屋，有的地方政府出台了相应的管理办法，其中不乏对这类房屋转让的限制性规定。例如，上海市人民政府批转上海市房屋土地资源管理局制定的《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》第28条规定：“配套房、中低价房在取得房地产权证后的5年内，不得转让、出租。”该《试行办法》中的配套房指的便是拆迁安置房。这些政府文件对拆迁安置房买卖合同的效力有何影响，值得研究。在实践中，违反政策的这类合同经常被法院判定为无效，其理由主要是，依据《民法通则》的规定，违反国家政策的民事行为无效。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”对于拆迁安置房的买卖问题，现行法律没有明确规定，故应适用有关政策的规定来认定合同的效力。本文不同意这种观点。
第一，政策不能限制买卖合同的效力。1981年《经济合同法》曾经规定违反国家政策的经济合同为无效合同，1993年修改《经济合同法》时，删除了有关违反国家政策的经济合同无效的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条也未规定违反国家政策的合同无效。这一变化表明，我国法律已经改变了过去以国家政策来认定合同效力的做法。这是从计划经济走向市场经济所必然做出的法律选择。以违反国家政策为由认定合同无效，不符合立法目的。（戴孟勇，2009）另外，地方政府组成部门发布的禁止拆迁安置房买卖的文件，并不是国家政策。国家政策应当是国务院从国家层面出台的政策。目前我国地方政府对安置房买卖态度不一，有的地方允许，有的地方禁止。如果依据地方政策判定合同效力，那么同样是安置房合同，在上海可能无效，在广东却可能有效，这有违国家法制的统一，也违背了市场经济的原则。
第二，限制交易与《合同法》相抵触。《合同法》第52条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定，认定合同无效只能依据法律和行政法规的强制性规定，而不能依据地方性法规和行政规章。以上海市限制拆迁安置房转让的规定为例，它是由房屋土地资源管理局制定的，既不是法律，也不是行政法规，连政府规章都算不上，显然无法据此认定合同无效。有学者指出，在我国，几乎所有的“红头文件”，不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。（王卫国，1995）这提醒我们，市场经济作为法制经济，其运行应当以法律为指针，政府制定政策应当有法律的授权，严格遵守法律的精神。目前一些地方政府部门的红头文件，干扰合法的民事交易的规定，应当予以改变。
根据以上分析，地方政府出台的限制安置房交易的文件，不影响买卖合同的效力。法院依据这些文件判决拆迁安置房买卖合同无效，不符合《合同法》的规定。
结语
城中村改造是系统的社会工程，涉及诸多法律问题，小产权房只是诸多法律问题中的一项。小产权房问题的根本性解决，有赖于国家土地政策的根本性调整。如果说全社会的一般性小产权房问题尚可等待时日以期法律政策的明朗化而暂时加以搁置，那么城中村改造的紧迫性却决定了必须对城中村的小产权房积极面对。况且，城中村改造原本就极为复杂，容易激化社会矛盾，处置失当必将引发群体性事件。因此，城中村改造中的小产权房问题，当属特殊性质的小产权房问题。在面对城中村改造中的特殊小产权房法律问题时，应当本着以人为本、保障村民利益的原则，结合法律的精神，灵活加以处理。一味过分地强调“依法处理”，反而违反了法律的精神，最终将阻碍城中村改造的顺利进行。
（作者系江西省社科院科研处副研究员。）
注释：
①参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号）。
参考文献：
1.王云利.浅析小产权房法律问题［J］.法制与社会，2009（1）
2.吴克孟.论“小产权房”的合法化——兼论我国集体土地所有权处分权能的完善［OL］，http：//www.realestatelaw.com.cn/Html/limitedproperttyrights/200804
22483_2.html中国房地产法律实务论坛
3.王卫国.论合同无效制度［J］.法学研究，1995（3）
4.戴孟勇.城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制［J］.清华法学，2009（5）
5.尹飞.应当赋予宅基地使用权充分的可流通性［OL］.http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=22300中国民商法律网
6.魏雅华.“小产权房”合法化将会给中国带来什么？［J］.观察与思考，2007（14）
基于完全城市化目标的集体经济改制研究
赖丽华
摘要：城中村改造是综合性的社会系统工程。城中村集体经济存在严重的体制弊端，阻碍了经济的进一步发展。我国现行城中村集体经济的改造主要采取的合作社制和股份合作制两种模式，在体制上还保持了与周边城区和市场的相对隔离，是一种不完全城市化的改造模式。城中村集体经济改造的模式选择，必须符合城中村改造的整体目标。城中村集体经济改制模式的选择应当服从于城中村改造的最终目标：彻底实现城中村的城市化。城中村集体经济的公司化，彻底明晰了企业产权关系，全面消除了企业的封闭性，有利于企业做强做大。城中村集体经济组织的公司化，要求其必须剥离所担负的社会功能。公司制是实现完全城市化城中村集体经济改造的最佳选择。
关键词：城中村集体经济；合作社制；股份合作制；公司制；完全城市化
随着我国城市化进程的加快和城市规模的扩张，一些原本属于城市边沿郊区的农村集体村落，周边已被城市包围，进而形成大量的城中村现象。由于城中村规划无序、基础设施落后，存在严重治安和安全隐患以及与城市整体的协调发展相冲突等问题，对城中村进行改造已经成为必然。自上世纪90年代开始，我国一些城中村现象较为严重的东南沿海城市便开始了城中村改造的探索。城中村改造是综合性的社会系统工程，面临着农村集体土地如何转化为国有土地、村民户籍置换后的社会保障、城中村改造的主体、改造资金来源、房屋拆迁及其补偿等一系列问题，关系到村民、集体企业、政府及其他各方面的切身利益。而城中村改造中如何对原集体经济进行改造、集体企业的转制能否使原企业得到发展与壮大等问题，关系到每一个集体成员的切身利益，是检验城中村改造是否成功的重要一环。本文撇开城中村改造中的其他问题，单就城中村改造中的集体企业再造进行研究和探讨。
一、城中村集体经济的状况与特点
从地理位置看，城中村大抵与周边城区相邻，有的甚至被周边城区包围。在经济学视野中，城中村的经济属于城市经济。但从我国法律制度层面上看，我国城中村属于农村，实行的是集体所有制，土地归村集体所有。需要改造的城中村经济，是农村集体所有的集体经济。城中村集体经济和其他的农村集体经济相同，但也有其自身的特点。
（一）集体经济处于不景气状态
我国城中村集体经济，基本上是与我国农村乡镇经济同步发展起来的，主要起源于上个世纪70年代末80年代初期的社队企业。上世纪70年代末80年代初期，我国现行的城中村，在当时是城市郊区的农村，四周没有被城市包围，还不是“都市里的村庄”。这些村庄充分利用位置靠近城市的地理优势，积极发展传统农业之外的社队企业，作为单纯的农业经济收入的补充。1984年初，中共中央1号文件在肯定兴办社队企业的同时，鼓励农民兴办集体经济或联合兴办各类企业。同年3月份，党中央、国务院批转了农牧渔业部“关于开创社队企业新局面的报告”之后，集体经济发展迎来了黄金时期。在政府鼓励集体工商业经济发展政策背景下，乡镇集体经济在政策上享有比国有企业更加充分的经营自主权，依靠政府的“扩权让利”、“利改税”等各项优惠政策，城市郊区乡镇企业突破了原先的各种制约，按商品经济规律办事，发挥没有历史包袱、工资成本低等优势，在全国处于短缺经济的良好市场环境下，向城市提供市场紧缺的产品。通过对内进行广泛协作和联合，对外开放，开展“三来一补”，合资合作逐步增多。乡镇集体经济得到快速发展，开始突破“拾遗补缺、甘当配角”的地位，成为公有制企业的重要力量。随后，集体经济不断发展，逐渐改变了作为国有经济“拾遗补缺”作用的地位，作为农村经济和国民经济重要组成部分之一的乡镇企业的地位和作用已经完全确立。
但自上世纪90年代开始，与其他乡镇企业一样，城中村集体经济的问题逐渐显现。随着经济转型时代的到来，集体企业在产权结构和企业治理结构上，存在比国有企业更加严重的弊端。进入上世纪90年代，城镇集体经济发展速度开始放缓。而进入21世纪，曾经一度辉煌的集体企业每况愈下，企业数量不断减少，从业人员下降，集体经济在国民经济中的比重不断下降。除了极少数获得政府强力政策支持的企业外，包括城中村集体经济在内的城乡集体经济，生产经营都处于不理想状态。
