第三节企业与债权人之间利益冲突的治理
5.3.1法人人格否定的提出及其局限性
鉴于企业股东与债权人之间利益冲突产生一个重要原因，在于企业的股东利用企业有限责任制度的保护来损害债权人的利益。因此，学者们也提出了各种解决方案。Hansmanna和Kraakman（1991）就明确主张侵害债权人利益的股东应对债权人承担无限责任。这一主张也被后来的学者称为“法人人格否定”或者“揭开公司面纱”（lifiting the veil of the company）理论。按照这一理论，当公司存在着严重的资本不足、股东控制过度而损害债权人利益的现象时，法院可以揭开公司面纱，否定公司的法人独立人格，直接要求股东对公司债权人承担无限赔偿责任。而这也就起到了预防股东滥用法人独立人格风险的发生，维护债权人利益的目的。因此，“法人人格否定”的提出对于维护债权人利益是非常必要的。
但是，实践中“法人人格否定”的运用遭遇了现实的困境。廖凡（2007）曾指出，既使是在最早出现并运用该理论最为广泛的美国，对于在何种情形下、遵循何种标准、依据何种条件来揭开公司面纱也并无定论。为什么回出现这种情况呢？笔者认为，这与制度安排者在设计“法人人格否定”制度时规定了严格的前提要件、主体条件和客观要件密切相关。
众所周知，现代企业的“法人制度”赋予了股东对企业经营失败的有限责任，从而限制了股东的投资风险。因此，也提高了股东对企业的投资信心，推动了经济社会的发展。而“法人人格否定”制度的本质，就在于对股东滥用法人独立人格的行为出现时，颠覆企业的“法人制度”。而在这其中，“法人人格否定”的客观要件构成最为复杂，认定也最为困难。学者对此尚存争论，有些学者认为只要公司的资本金显著不足，股东利用公司回避合同义务，规避法律义务以及公司法人人格的形骸化即可认定其滥用法人人格。但是，又有学者认为，公司资本与经营风险不相对称并不代表股东对法人有限责任的滥用。因为，在公司经营的实践活动中，资本与经营风险不相对称是经常存在的。至于股东利用公司回避合同义务和利用公司规避法律义务的情形，由于回避、规避的含义本身模糊不清，对此，法学界至今尚存争议。
以上分析说明：股东不能为了实现自己的利益而滥用“法人独立人格”制度，债权人也不能为了实现自己的利益而滥用“法人人格否定”制度。“法人人格否定”制度实施的关键在于，债权人要有足够的证据证明企业的股东利用法人独立人格损害了自己的利益。“法人人格否定”制度实施困境的出现，在于债权人举证股东滥用法人独立权利的困难。而债权人举证困难又在于在“股权中心主义”的企业治理模式下，其不能获得关于企业真实、全面及时的信息。
虽然，目前各国公司法规定公众公司有重大事项公开的义务。但是，在债权人无法与股东及其代理人一样，获得进入企业经营决策机关，分享企业的剩余索取其权和控制权的情况下。既使是对于公众公司而言，由股东及其代理人所提供的信息往往也是具有“股东利益导向性”的。如前所述，现实中滥用法人独立地位的企业控股股东，其滥权行为是非常隐蔽的。他往往会使企业各利益主体的资金混同和利益分配混同。也即只有滥权的控股股东本人才知道其滥用法人独立人格的程度。在这种状况下，债权人要想获得充分的证据证明控股股东利用控制权滥权，往往不得不付出极高的代价。现实中，在企业的中小股东都很难掌握有关股东滥权证据的情况下，身处企业治理结构安排之外的债权人举证的难度是可想而知的。
同时，我们还必须认识到，“法人人格否定”的本质上是一项由身处企业组织之外的第三方—政府、法院作为债权人与股东之间利益冲突“裁决者”的制度安排。而实践中，政府、法院在协调债权人与股东之间利益冲突的过程中，又面临着对企业组织效率与公平选择上的两难处境。这在2005年我国新《公司法》条款规定中表现的尤为明显。为降低债权人行使诉权的成本，新《公司法》第64条规定了“举证责任倒置”原则，即要求由原告债权人只提供基本证据的情况下，由被告企业的股东对证据进行补充说明：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”但是，从新《公司法》第20条第3款对“法人人格否认”的一般性规定来看，其又未对举证责任进行类似的明确。这就说明，政府、法院在“法人人格否认”举证责任上的态度是不明确的。笔者认为，这种情况的出现原因在于：与企业的无限责任制度相比，有限责任制度在促进股东对企业投资、降低股东投资风险上具有明显的效率优势。而为了保护债权人利益，实现企业治理中的公平，所推行的“法人人格否认”制度的核心就是要在一定条件下否定有限责任制度。然而，这种否定有可能同时影响有限责任制度对有效率资本市场形成的作用。正是出于这种担忧，政府、法院在“法人人格否定”制度安排中作出了以上不明确规定。
因此，理论和实践中，“法人人格否认”的实施都还需要其它相关配套制度的补充，才有可能有效的协调企业和债权人之间的利益冲突。
5.3.2债权人参与企业治理的困境
如前所述，企业与债权人之间利益冲突的产生，源于企业的股东对债权人利益的侵害。而股东之所以能够对债权人利益实施侵害，除了有限责任制度的保护外，关键还在于“股权中心主义”治理模式所创造的条件，使得股东有能力去侵害债权人利益。具体而言，在这种企业治理模式下，企业被认为是股东所有的组织，股东拥有企业的剩余控制权，并委派代表自己利益的代理人进入企业的董事会和监事会。而作为股东利益的代表，企业的经营者会从股东追求私利最大化的角度出发，去侵害债权人的利益。尽管债务契约和法律可以被用来事先明确和保护债权人利益。但由于债权人被排除在企业的治理结构安排之外，股东—经理与债权人之间在企业经营信息的掌握上呈高度不对称状态。债权人在其资金贷出后，也就无法控制债务企业对资金的使用。而股东及其代理人可以利用对企业经营信息掌握上的优势，将企业所有财产全部出售后通过隐蔽的方式先行“分配”给自己。同时，由于有限责任制度的保护，债权人将只剩下毫无价值，不可能兑现的债权请求权。
因此，在“股权中心主义”的治理模式下，债务契约的条款很大程度上并不一定能够得到完全执行。债权人对其权利的维护很大程度上也就是在其损失已既成事实的情况下的一种被动的事后弥补。为了避免这种状态的出现，债权人就有必要在事前采取积极的防范措施，而不是在事后被动的弥补自己的损失。
对此，青木昌彦（Aoki，1994）提出了“相机治理”（contingent governance）的概念。他认为，作为企业主要债权人的银行可以通过对企业资金收付的管理，低成本的获取有关企业经营状况的全面信息，从而有可能对企业内部人实施有效的监督。青木昌彦指出相机治理机制中的“相机”（contingent）就在于作为债权人的银行并不盲目干预企业治理，而是当发现企业财务状况恶化时才行使控制权。但是，他在其论述中又将相机治理机制分为事前、事中、事后监督三个阶段。从青木的这一分析来看，其理论更像是在倡导债权人全过程的参与企业治理，因为，如果没有前两个阶段的对企业信息的深入了解和对企业内部人行为的控制，仅仅依靠事后阶段的“相机治理”来挽救严重资不抵债的企业意义并不大。虽然青木已经认识到，债权人参与企业治理是协调企业股东和债权人之间利益冲突的“利器”。然而，他并没有对债权人参与企业治理所存在的障碍进行分析。理论和现实中，债权人参与企业治理会遭遇以下的困境。
