2．案件管辖
管辖问题是审理网络案件的一个重点，但是网络的很多新特性使得网络的管辖问题变得复杂起来，网络空间的全球性使传统的基于地域的管辖制度变得模糊起来。而网络空间的不确定性更是让传统的管辖基础陷入困境。当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为他们和某个管辖区域存在着物理空间上的关联。一旦将这些因素适用于网络，这些关联性就顿时消失，你既不能在网络空间中找到他的住所和有形财产，也难于确定侵权人的国籍或者是侵权行为发生地。
从性质上来说，网络著作权侵权属于民事侵权，因此在处理纠纷的时候可以适当援引民法的相关规定。我国现有民事诉讼法规定了侵权案件归侵权行为地和被告所在地法院管辖，而其侵权行为地又包括侵权行为的实施地和损害结果的发生地。但是在网络中，由于整个互联网都是一个虚拟的整体，你很难确定它的侵权行为地，因此，如何确定网络侵权行为地就成了确定管辖的关键。一般来说，网络管辖的标准应该满足以下两个方面：一是便于当事人的识别和查找；二是便于人民法院查清案情，及时审理案件。宋焱、陈光华：《论我国网络著作权的保护与完善》，载《法学论坛》2002年第6期。
我国民事诉讼法规定，权利人发现其权利被侵犯后，可以到侵权行为地或者被告住所地的人民法院提起诉讼。由于网络的界限难于划分，使得著作权的侵权行为地的界定十分复杂，因此，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条结合网络的特点对网络著作权的侵权行为地和被告住所地作了如下规定：第一，到侵权行为地和被告住所地起诉的原则不变；第二，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备的所在地；第三，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇见难以找到侵权行为人，或行为人的住所地、侵权行为地都在国外的情况，因此，对难于确定行为地和被告住所地的，还可以将原告发现侵权内容的计算机终端的设备所在地视为侵权行为地。
我国虽对网络案件的管辖做了不少相关的司法解释，但是并不是很符合网络的实际情况。根据计算机终端来确定侵权行为地在某些时候是一个很好的解决办法，但是现在出现的情况是，一个侵权行为涉及的计算机终端却并不止一台，很可能是分布于不同国家的若干台。比如说侵权人为了达到隐藏自己身份的目的，就通过黑客手段控制别国的计算机，然后利用远程控制技术进行侵权活动。在这种情况下，不仅涉及侵权的计算机终端难于确定，就连侵权行为的结果发生地也变得模糊。本人认为，网络作为一个整体，是由无数台计算机连接而成的，而识别每一台计算机的唯一途径就是计算机的IP地址，在确定侵权行为地的时候我们可以将IP地址作为识别的标准，由于IP地址在全球范围内是唯一的，这样不仅有利于查找侵权人，也不会出现管辖的冲突问题。在涉及多国管辖的情况时，我们可以通过国际法上的礼让原则国际上的礼让原则是荷兰法学家伏特、胡伯17世纪提出来的。这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力；凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民；主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。来确定管辖权。
3．证据审查
在确定了案件的管辖以后，接下来就是案件的取证问题了。网络案件中所涉及的证据多数也是来自网络，以电子证据为表现形式，电子证据是以数字化信息编码的形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，技术含量高。但是，电子证据有其致命的缺点，它很容易被伪造、篡改。因此，很多人开始质疑电子证据的法律效力。希望把电子证据排除在外，这是很不明智的，因为在网络案件的审理中，电子证据的作用是传统证据无法取代的，有的时候除了电子证据就再也找不到其他证据，在这种情况下依然排除电子证据的话无疑使该案件的审理工作陷入困境。
鉴于电子证据的两面性，我们在采用电子证据的时候就必须严格审查，需要注意以下几点：首先，定案的证据必须是确实可靠的。该证据必须与案情有关，正面能认定，反面推不倒；其次，对所有的电子证据必须做一个系统的归纳，然后全面地分析，要理清各证据之间的关系，特别是证据之间的衔接问题，让证据全面真实地反映客观存在的情况；再次，必须审查电子证据的收集过程是否合法。电子证据的收集必须符合民事诉讼法的相关规定，在大多数情况下，电子证据的收集必须有公证机关或者无利害关系的第三人在场证明；最后，必须注意的就是对所有的电子证据必须进行技术上的审核，即判断电子证据是否是原始证据，是否经过当事人的剪裁、拼凑或篡改，证据之间是否存在矛盾或不合情理之处。
综上所述，电子证据的认定方面应该依照三个标准，即关联性、合法性和真实性。只有这三个方面都具备，才能对该证据予以采信。
4．法律适用
网络著作权案件究竟应该适用什么法律来对其进行规范，这在我国争议比较大。很多学者认为网络著作权案件的审理应该从现有的著作权法中脱离出来，因为我国现行的著作权法颁布于1990年。在当时，我国的网络事业才开始起步，因此在法律的制订过程中没有考虑到网络条件下著作权的问题，而近几年我国著作权法的几次修订也都没有涉及到网络著作权的问题，因此，与其让一部不完整的法律来进行规范，不如另立法律，制订专门的网络著作权保护法案。这样，既能考虑到网络的多变性和复杂性，便于及时调整，又填补了法律的漏洞。
针对上面的说法，也有许多学者不同意。他们认为，虽然我国现行著作权法没有对网络条件下的著作权保护作明确的规定，但是这并不意味着著作权法就不能作为审理该类案件的法律依据。我们著作权法的立法目的就是为了保护著作权不受侵犯，对于著作权法没有规定到的方面，我们可以根据著作权法的基本原则和立法精神进行处理；在著作权法关于作品的定义这一条，专门使用了一个“等”字来兜底，这就意味着著作权法保护的作品并不仅仅是所列举的几种形式，一旦出现了在这几种形式以外的作品，著作权法即可根据这一点作为审理网络著作权案件的法律依据。
对于以上的争议，本人更倾向于第二种观点。首先，作为立法者，不可能预见到计算机网络的发展是如此迅速，也不可能预见到这些形形色色的侵权方式，因此，立法者在法条中用“等”这类字眼去调整将来可能出现的情况是可取的。就现行的著作权法来说，对网络著作权案件的审理具有很明显的滞后性，但是这并不意味着我们就可以抛开它来重新立法，我们可以根据当今存在的问题，及时地作出司法解释，同样可以对网络著作权问题进行有效的调整，而且网络著作权问题本来就是著作权里所涉及的一部分，如果我们对其专门进行立法保护，浪费人力、物力姑且不说，更是对著作权法律体系的破坏。
5．责任追究
网络著作权案件的责任追究，和其他民事侵权案件有相似之处，根据著作权法第四十五、四十六条的规定，侵权人的责任方式有：停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等。至于赔偿的标准，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所受预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。
四、完善我国网络著作权保护机制的构想
（一）完善立法
1．立法上的重视，使之有法可依
网络的立法是一个重点，也是从法律上对网络作品进行保护的一个基础。我们应当根据网络现状，对一系列网络问题进行立法规范，使这些问题在进入司法领域的时候有法可依。当然，我们在进行网络立法的时候必须要有前瞻性，由于网络的发展速度极快，很难预料以后会出现什么问题，所以，除立法要具有概括性外，还要加强对法律的司法解释，对新出现的网络问题进行司法指导。
2．立法上的借鉴，使之和世界接轨
网络是不分国界的，也就是说，很多网络问题并不仅仅是单纯依靠我们自己的法律就可以解决的，这需要全球性的通力合作，因此，我们在立法的时候就不能只看我们自己国家这个小圈子，我们要与世界接轨，借鉴别国成功的经验。一旦全球的网络立法成为一个整体的时候，很多难于解决的问题如管辖问题也就迎刃而解了。
（二）完善司法制度
1．确定的诉讼规则
由于网络自身的特点，使得网络案件的审理流程和普通案件的审理有很大的差别，在这种情况下，确立一种全新的诉讼规则就显得很有必要。我们知道，对于比较特殊的行业，我国都设置有专门的法院，如铁路法院和海事法院，那么，我们能不能针对网络的特点也设置一个网络法院呢？把全国的网络案件从普通法院脱离出来，专门由网络法院进行审判，而审判法官不仅仅是法律工作者，同时也应该对网络有相当的认识，这样就能保证网络案件的正确审理。
2．及时的受理制度
网络的传输速度是很快的，而其复制的方便性也使得作品一旦被侵权，就可能是大范围且无法控制的，如何在侵权行为发生后最大限度地对著作权人的权利进行保护也就成了迫切需要解决的问题。鉴于网络的快速传播性，我们在审理网络侵权案件的时候就必须尽量地缩短审理时间，以求在最短的时间内将侵权行为控制住。我们也可以适用禁令制度，在网络案件的审理之前，经利害关系人申请，在交纳部分保证金后，由审判庭发布禁令，在中止侵权行为后再对该案进行审理，有助于防止侵权行为的进一步发生和扩散。
网络作品著作权的保护是一个繁重而艰巨的任务。在开放的网络环境下，要保护著作权，光靠现有的技术措施是远远不够的，最终的解决方法就是完善网络立法，利用法律武器去捍卫作者的权利。
不正当竞争专题
虚假广告宣传行为法律研究
张晓津
一、绪言
虚假宣传行为是为我国法律所禁止的行为。但由于虚假宣传往往能够为经营者带来巨大的经济利益，因而常常出现经营者利用广告或其他方法对其商品或服务进行与实际情况不符的虚假宣传行为。在司法实践中，其他经营者、消费者也针对此行为，尤其是通过广告进行虚假宣传的行为提起诉讼以制止不正当竞争行为，保护其合法权益。虽然虚假广告宣传行为属于较为常见的不当行为，但由于相关法律规定较为笼统，在司法实践中对此行为如何认定，如何确定其法律责任等问题都还存在着一些争议。为此，本文拟从分析虚假广告宣传行为的概念入手，结合国内外有关虚假广告宣传的法律法规和司法实践，分析虚假广告宣传行为的性质及其法律责任，在此基础上对如何认定虚假广告宣传行为等司法实践中存在争议的问题进行深入探讨，以期为相关司法实践提供参考。
二、虚假广告宣传行为的概念和种类
（一）虚假广告宣传行为的概念
1.虚假广告宣传行为的概念及其表现形式
根据《辞海》对广告一词的释义，广告是向公众介绍商品、报道服务内容和文艺节目等的一种宣传方式，一般通过报刊、电台、电视台、招贴、幻灯、橱窗布置、商品陈列的形式来进行。广告具有悠久的历史，自人类社会出现商品生产和商品交换后就出现了广告。在广告的发展过程中，由于经济利益的驱使等原因，致使许多损害消费者利益、扰乱市场正当竞争的虚假广告开始出现。所谓虚假广告宣传行为，根据布莱克法律词典的解释，是指传播发布不真实的、欺骗性的或是引人误解的广告的侵权或犯罪行为。虚假广告宣传的经营者常常利用广告，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、商品的规格、等级、生产日期、销售者、价格、售后服务、获奖获优情况质量认证等进行与事实不相符合或可能使人产生模糊判断的宣传，诱导消费者对商品质量等方面产生错误的认识和模糊的判断，欺骗和误导消费者的行为。随着互联网的发展，一些经营者还通过网络进行虚假宣传，由于网络覆盖范围广，传播速度快，而且还具有一定的隐蔽性等特点，该方式与传统方式相比更容易利用易受损害的消费者，损害消费者的利益。如在“FTC v．Audiotex Connections Inc”一案中，被告在网上声称消费者可以免费获取计算机图像，下载一种特殊的节目。但是，被告利用软件暗中“劫持”了消费者与其计算机的连接，将消费者引入价格昂贵的国际长途电话系统之中，使消费者的电话经由加拿大、摩尔多瓦、俄罗斯之后再返回美国，从而在外国电话公司之间赚取利润。
