5.关于对虽未在我国大陆地区从事商业行为但存在能够使相关公众将该商业行为与特定商标联系起来的非商业活动时可视为使用该商标的认定
使用是创立、维持和扩展商标价值最为重要的方式，对于注册商标来说，使用还具有维持注册的意义，即注册商标在一定时期内未实际使用可能导致被撤销注册。商标法中的商标使用，包括但不限于将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。对于某些出于特定原因不能在我国大陆地区实际使用的未注册商标，如果当事人通过义卖、预展、慈善事业、广告宣传等活动，已经能够使相关公众将该未注册商标与其特定服务联系起来的，可以视为该商标在我国大陆地区已经使用。
在苏富比拍卖行诉四川苏富比拍卖有限公司（以下简称四川苏富比公司）侵犯商标权纠纷一案中，见北京市高级人民法院(2008)高民终字第322号民事判决书和北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第11593号民事判决书。苏富比拍卖行1744年在伦敦成立，主要经营古董、字画等高端艺术品的拍卖。1995年1月21日，苏富比拍卖行经核准注册了“SOTHEBY’S”商标，核定使用服务项目为第35类拍卖，目前该商标为有效注册商标。2006年9月，苏富比拍卖行在第35类拍卖上申请注册“苏富比”和“SOTHEBY’S”商标，但尚未被核准。从上个世纪70年代以来，苏富比拍卖行开始在我国香港地区的拍卖服务中使用“苏富比”标志，在我国大陆地区则出于拍卖法、文物保护法等法律的限制，至今未实际从事商业性拍卖活动。但从上个世纪80年代起，苏富比拍卖行多次在我国大陆地区举办非商业性拍卖、拍卖预展等活动。苏富比拍卖行亦在大陆地区设立了代表处，并发布了大量的广告宣传。四川苏富比公司成立于2003年12月5日，其经营范围主要为各种拍卖服务。2004年以来，四川苏富比公司从事了书画作品、房地产等拍卖活动，其在拍卖活动与网络及平面宣传中，多次使用“苏富比”、“SOTHEBY”标识。苏富比拍卖行在起诉被告侵权的同时，请求确认“苏富比”为其未注册驰名商标。四川苏富比公司主张苏富比拍卖行从未在大陆地区的商业性拍卖服务中使用“苏富比”、“SOTHEBY”标识，故其使用“苏富比”、“SOTHEBY”标识的行为不会造成混淆。一审法院认为“苏富比”具有较高知名度，认定其为原告未注册的驰名商标，并判定侵权成立。
北京市高级人民法院认为，商标法意义上的商标使用行为是在商业活动中为表示商品或服务来源、使相关公众区分同种商品或服务的不同提供者的行为。苏富比拍卖行虽然因为我国拍卖法、文物保护法等法律的限制未在我国大陆地区实际从事商业性拍卖活动，但是通过义卖、慈善性拍卖、预展、广告宣传等活动已经能够使相关公众知晓其为拍卖服务的提供者，因此足以认定苏富比拍卖行在我国大陆地区已经实际使用“苏富比”商标，而且苏富比拍卖行上述使用“苏富比”商标的行为并未违反我国拍卖法、文物保护法的禁止性规定。现有证据足以证明苏富比拍卖行与“苏富比”商标的联系及该商标的知名度，可以将“苏富比”商标认定为驰名商标。北京市高级人民法院判决维持原审判决。
三、著作权案件审判的新发展
1.关于建筑作品的认定和保护
著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，可以分为文学艺术作品、自然科学作品、社会科学作品和工程技术作品等类型，其中建筑作品是著作权法所保护的一种作品形式。根据现行著作权法实施条例的规定，建筑作品是指“以建筑物或构筑物形式表现的作品”。建筑作品中的建筑物，仅仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物。一幢建筑物给人的第一个印象，是它的外观；而它的外观则是建筑设计师一定美学构思的表达形式；这种表达形式可能被他人复制并借此营利，所以应当由其创作者享有版权并得到某种程度的保护。因此，建筑作品以其外观，包括线条、装饰、色彩等来体现；建筑作品受到保护的，仅仅是有关建筑物外观的设计。构成建筑作品，同样需要具备独创性，司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，缺乏独创性或没有任何艺术美感，不是建筑作品。另外，建筑材料、技术方案等不属于建筑作品受保护的范围，为功能所决定的外观亦不应得到保护。
在保时捷股份公司（简称保时捷公司）诉北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司（简称泰赫雅特公司）侵犯著作权纠纷一案中，见北京市高级人民法院(2008)高民终字第325号民事判决书和北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第1764号民事判决书。保时捷公司委托他人创作了该公司的建筑设计，并要求其在全球各地的销售商都统一采用该设计建造销售店面。这种建筑物外部具有如下特征：（1）该建筑正面呈圆弧形，分为上下两个部分，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙。（2）该建筑物入口部分及其上方由玻璃构成，位于建筑物正面中央位置；入口部分上方向建筑物内部缩进，延伸直至建筑物顶部；建筑物入口及其上方将建筑物正面分成左右两部分，左侧上方有“PORSCHE”字样，右侧上方有“百得利”字样。（3）该建筑物的后面和右侧面为工作区部分，呈长方形，其外墙由深色材料构成，该材料呈横向带状。（4）建筑物展厅部分为银灰色，工作区部分为深灰色。保时捷公司在中国的销售商北京保时捷中心的建筑物采用了该设计。泰赫雅特公司的主要经营范围为进口TECHART（泰赫雅特）品牌汽车销售，其经营地泰赫雅特中心建筑外观基本具备保时捷公司主张权利的北京保时捷中心建筑作品的特征（1）、（2）、（3），其与北京保时捷中心的外部特征区别在于：建筑物整体下方有约一米高的高台；建筑物左侧弧形下方并非玻璃外墙，且该区域有较大空间，便于汽车停放，建筑物左右两侧均加有栏杆；建筑物的左侧面为工作区部分，与北京保时捷中心展厅与工作区相比呈反向布局；建筑物左侧上方有“泰赫雅特”字样，右侧上方有“TECHART”字样；建筑物展厅部分为灰黑色，工作区部分为银灰色。一审法院认为，北京保时捷中心建筑作品系保时捷公司享有著作权的建筑作品，泰赫雅特中心建筑侵犯了该著作权，并判决其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
北京市高级人民法院认为，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的具有审美意义的作品。建筑物本身作为我国著作权法保护的客体，其外观应当具有独创的设计成分，并具有美感和独创性。建筑作品所保护的应当是该建筑作品在外观、造型、装饰设计上包含的独创成分，未经建筑作品著作权人许可复制其作品构成侵犯著作权的行为。北京保时捷中心建筑整体采用圆弧形设计，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙；该建筑的入口将建筑物分为左右两部分，入口部分及上方由玻璃构成；长方形工作区与展厅部分相连，使用横向带状深色材料；该建筑展厅部分为银灰色，工作区部分为深灰色。上述综合特征表明，北京保时捷中心建筑作品具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于我国著作权法所保护的建筑作品。泰赫雅特中心建筑外观基本具备保时捷公司主张权利的北京保时捷中心建筑作品的特征（1）、（2）、（3），北京保时捷中心建筑作品的特征（3）涉及的工作区部分的设计属于汽车4S店工作区必然存在的设计，其外部呈现的横向带状及颜色与所用建筑材料有关，并非保时捷中心建筑的独创性成分，应当排除在著作权法保护之外。就建筑整体而言，北京保时捷中心建筑作品的特征（1）、（2）构成了两个建筑的主要或实质部分。虽然泰赫雅特中心建筑下方多出一个高台、建筑物左右两侧均加有栏杆，但是并不能否定二者实质上的近似。北京市高级人民法院遂维持了原审判决。
2.关于对提供“点对点”（即P2P）平台服务适用法律依据的认定
国务院《信息网络传播权保护条例》第二十三条对提供接入服务、传输服务、缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务作了规定，但却没有对提供P2P平台服务的行为作出任何规定，由此产生了对这类行为应如何适用法律调整的问题。
在迪志文化出版有限公司（简称迪志公司）诉北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）、黄一孟侵犯软件作品网络传播权纠纷一案中，见北京市高级人民法院(2006)高民终字第1483号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第7251号民事判决书。迪志公司系名称为“《文渊阁四库全书电子版》原文及全文/标题检索版软件v1.0”作品的著作权人。黄一孟开办的verycd.com网站上设有资源频道，向用户提供便于检索的分类，列明了每个频道可供分享的用户下载文件的数量和大小，并对用以交换的资源内容进行介绍和宣传。该网站介绍了《文渊阁四库全书文本数据光盘》的名称、内容简介、资源分类、容量、参考定价、官方网站等内容，并提供名称为eMule的P2P软件，该软件的主要用途是下载包括《文渊阁四库全书文本数据光盘》在内的该网站资源频道中所列的内容。百度公司为verycd.com网站提供了链接服务，在得知该网站可能涉及侵权后，百度公司断开该网站的链接路径。一审法院认为，百度公司与黄一孟未经迪志公司许可，利用网络传播迪志公司的《文渊阁四库全书电子版》软件作品。百度公司自得知迪志公司主张《文渊阁四库全书电子版》软件作品著作权后已经断开了与该作品相关的链接地址，其不承担赔偿责任。黄一孟作为verycd.com网络经营者，在迪志公司起诉后，仍未停止提供链接行为，已构成明知被链接的作品侵权仍予链接的侵权行为，侵犯了迪志公司的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。
北京市高级人民法院认为，根据我国民法通则的规定，行为人对因过错给他人人身、财产造成损害的行为应当承担民事责任。网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。本案黄一孟在提供网站平台的过程中，按照自己的主观意志，在verycd.com网站上对用以交换的资源内容进行整理编排并进行分类，说明其对搜索结果是否涉嫌侵权有较高的预见和判断能力；verycd.com网站页面关于《文渊阁四库全书文本数据库光盘》的介绍详细披露了该软件的文件容量以及参考价格，该软件容量之大、价格之贵的事实显而易见，但用户却能够通过该网站提供的平台和便利条件免费获得，故黄一孟应当知道在该网站传播平台上的《文渊阁四库全书文本数据库光盘》系未经著作权人授权。黄一孟亦不能证明提供涉案作品的上载用户系合法授权，也不能证明其曾采取任何措施避免涉案侵权作品通过其传播平台进行传播。因此，黄一孟的涉案行为在主观上应属故意，构成帮助侵权，依据2004年1月1日施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
3.关于区分不同的链接以准确适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的认定
所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者自动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来，该信息既可以存放在本网站上，也可以存放在其他网站上。因此，链接既有“外链”，也有“内链”，还有页面链接、深层链接、加框链接等形式。根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据依法及时规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
虽然上述规定就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定，但并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接，是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令，通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介，对内容提供者的信息进行定位、查询，帮助用户迅速发现、找到和获得信息。因此，这种链接只是在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此，应当区别所谓的链接是属于内链还是外链，是仅起定位、查询作用的链接，还是以链接的名义行内容服务之实，从而准确界定其地位，适用法律。
