事实上，受信息不完备等多种因素的影响，身处企业之外的作为立法者的政府、法院在协调股东间利益冲突的问题上，其功能往往又是有限的，有时甚至是茫然的。上个世纪80年代，受中小股东利益保护思潮的影响，美国放宽了对股东代表诉讼制度前置条件的审查，结果又导致了“股东滥诉”现象的发生。为此，美国法院又开始风行奉行严格的事前审查制度，特拉华州的“两步审查标准制”最具代表性。但是，其实施的结果又限制了股东代表诉讼制度的使用，因此，也备受社会各界的批评。虽然，现实中法院可以通过将股东代表诉讼的案件受理费按非财产请求权的案件受理费计算，以使提起诉讼的股东所承担的风险减轻。但是，由此又有可能因诉讼成本的降低而导致“股东滥诉”现象的发生。
以关联交易为例，由于控股股东与上市公司之间的关联交易既可能是控股股东向上市公司“输入利益型（Proping benefit）”的关联交易，也可能是控股股东从上市公司“抽取利益型（tunening benefit）”的关联交易。因此，关联交易既可能是控股股东为了降低市场的交易成本而提高企业效率而采用的正常经营方式，也可能成为控股股东侵害其它股东利益的实现方式。而要分辨控股股东的真实意图，往往需要对其行为信息的充分观察来予以证实。而身处企业之外的政府机构在在对这些信息的把握上又存在“先天的弱势”，正式由于这种弱势的存在，其也往往表现出欲置身于争端之外的“姿态”。这在我国上市公司监管机构对控股股东违规担保问题的治理中表现的格外明显。
为了有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行信贷风险，中国证监会与中国银监会最初在2000、2003年联合发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字（2000）61号文），《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发（2003）56号文），以上两文明确禁止上市公司向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，还同时设置了上市公司担保总额不得超过其净资产50%的限制。但是，2003年8月中国证监会与中国银监会又在其发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中称：“为了充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用，使上市公司获得持续快速发展拓展了更大的空间。解除此前（2003）56号文和（2000）61号文的限制。”
类似问题也出现在累积投票制实施过程中，尽管我国新《公司法》确立了累积投票制，但是，立法者采取的是选入式（opt—in election）的许可主（Permissive）立法例，而非强制主义（Mandatory）的立法例，即除非公司章程规定了累积投票制，否则不予执行。这就表明立法者并不想过多的介入到企业内部股东之间的利益冲突中去，而是将是否采取累积投票制的选择权赋予了公司的章程和股东大会。
由此看来，立法者“投鼠忌器”很难在通过立法对中小股东利益保护过程中，寻找到一个效率与公平之间完美的契合点。因此，保护中小股东利益似乎还需要寻求除此之外的其它解决之道。
3.3.3.2股权分置改革的有限功能
如前所述，控股股东权利滥用的重要原因之一就在于我国证券市场的制度缺陷。改革之初，我国证券市场股权分置的制度使流通股股东与非流通股成为两个利益不可调和的集团。具体而言，非流通股主要是公司上市之前通过国企改制资产股份化而形成的，其形成的成本远远低于流通股。但是，由于流通股与非流通股在分红方面的权利又是一样的。因此，实践中作为非流通股的控股股东具有强烈的“恶性分红”偏好。同时，由于非流通股股东的股权不能流通，其所持有的股份价值与市场股价的波动没有联系，其对股价也漠不关心。在这种情况下，非流通股股东与流通股股东缺乏共同的利益基础，结果导致部分非流通股股东损害流通股股东的利益。因此，有学者指出；“中国股市最大的国情是人所皆知的股市流通股和非流通股的分裂，中国股市有2/3的股权不流通。这是股市独有的”中国特色“也是区分中国股市和世界上其它股市的最大国情。由于这个分裂和不流通，造就了中国股市一系列的特殊现象，也造就了人们现在普遍关注的股市道德风险的根源。”123。
正是在这种背景下，从1999年开始，我国的监管机构就尝试解决股权分置问题，并选择了中国嘉陵和黔轮胎两家上市公司进行试点。在总结多年试点改革经验的基础上，2005年8月26日中国证监会公布了《上市公司股权分置改革管理办法（征求意见稿）》，2005年9月股权分置改革进入实质性全面铺开阶段。截止2006年8月底，沪深两市1300家上市公司中，股改公司总市值占比例超过90%，未股改公司只剩199家，未明确股改时间的则为近70家。
股权分置改革后，由于控股股东资产价值的市场化，对于控股股东而言，其控制权的私有收益会相应减少。因此，控股股东对非控股股东的剥夺行为也将会大大减少。但是，这并不意味着控股股东会放弃对非控股股东利益的继续剥夺。因为，控股股东剥夺的基础依然存在，这种基础就是股权至上的治理结构。由于全流通后股东之间资产交易的频率将增加，市场上仍然会出现新的控股股东，而控股股东仍然会利用股权至上的治理结构下，对企业管理层最终任免权掌握上的优势，迫使管理层与其“合谋”。具体而言，管理层会对企业内部经营信息掌握上的优势，通过利用会计准则操纵利润进行盈余管理，以及关联交易等行为，最终达到对非控股股东利益进行剥夺的目的。因此，股权分置改革只能缓解，而并不能真正完全解决剥夺问题。
3.3.4控股股东的诚信义务及实现机制
从公司设立的有限责任原则出发，英美早期的公司法坚守公司的“法人人格独立”理论。该理论主张公司成员独立于公司，公司利益不同于股东个人利益，并认为处于支配和控制地位的大股东不对公司及小股东承担受信托义务。这种是一种典型的将企业法人独立人格与法人财产保护混淆的观点。它极大的忽略了控股股东与非控股股东之间事实上的委托代理关系，以及由此而延伸出来的控股股东对非控股股东的“诚信义务”。迈克尔·詹森和威廉·梅克林（1976）曾认为“即使不出现明显的委托——代理关系，只要在任何场合包含有两人或者以上的合作性工作（就像本文的合作写作那样），就会出现代理成本。”因此，企业的控股股东与非控股股东之间事实上存在一种委托代理关系。也就是说，非控股股东是基于一种对控股股东的信任，才将自己的资金托付给控股股东。因此，控股股东也有义务善管非控股股东的资金，而不使其利益受到损失。对此，有学者将其称之为控股股东的诚信义务（duty of fiduciary），也有学者称之为“忠实义务”或“信赖义务”。具体而言，是指诚信义务人（fiduciary）与托付人（entrustor）之间以所存在的信托关系为前提而产生的义务。其核心内容是指被信赖托付的一方对他方所应尽的忠诚且笃实的义务。
企业治理中对控股股东诚信义务的强调，实际上是要求将一种“诚实、信任”的经营理念始终贯穿于企业治理过程之中。它要求控股股东及其代理人董事、经理自觉的履行不损害非控股股东利益的“隐性”和“显性”的承诺。而要发掘控股股东遵守“诚信义务”的内在动力，就必须对控股股东及其代理人董事、经理的行为进行研究。主流经济学将控股股东及其代理人董事、经理，视为“有限理性”自私自利的经济人。在这种情况下，他们实施对非控股股东利益损害的“机会主义”行为也就是不言而喻的。本文认为，现实中，企业的控股股东不仅仅是个“有限理性”自私自利的“经济人”，也是个颇具“利他主义”精神的“道德人”。因此，一方面，他可以从“纯粹利己”的角度出发去损害非控股股东的权益，另一方面，他也可以从“为利己而利他”或“纯粹利他”的角度出发来自觉遵守“诚信义务”，维护非控股股东权益。正因为如此，现实中控股股东对非控股股东利益的“剥夺”现象并未笼罩所有的企业。
因此，要发掘控股股东遵守“诚信义务”的内在动力，关键在于如何导出控股股东及其代理人董事、经理的“利他主义”精神。事实上，通过政府立法居中裁决约束控股股东行为，存在诸多的制约因素。其并不足以有效的敦促控股股东自觉遵守“诚信义务”。因此，本文认为，应该有其它机制的配合共同促使控股股东“利他主义”精神的导出，进而敦促其自觉的遵守对非控股股东的“诚信义务”。
国内学者宁向东（2004），认为应建立一个社会对控股股东行为记录和评价的体系，将有利于对控股股东的“机会主义”行为进行约束。因为，在这种情况下，控股股东迫于对自己“声誉”的维护，会主动的遵守诚信义务。控股股东之所以会去维护自己“声誉”，在于他们不这样做就会受到以国家强制力为保证的法律法规的惩罚，或者来自社会舆论的谴责以及其它社会成员的孤立；而后者是另外一种形式的惩罚，它构成了对控股股东未来利益实现的障碍。
因此，要使控股股东有遵守“诚信义务”的内在动力，还应立足于对控股股东行为特征更深层次的分析。由于这一讨论涉及到对经济学分析的前提假设“经济人”问题的探讨。出于从全文体例安排的考虑，本文将在后文企业治理的正式制度安排中另辟专节对此问题进行更为深入的探讨。
第四节本章小结
现代企业的发展需要通过外部融资的方式来解决自有资金不足的问题，在这种情况下，企业将拥有为数众多的股东。然而，企业理论和实践界都明确指出了股东之间利益冲突在整个现代企业组织中所占的显要位置。研究表明，股东之间利益冲突主要是由大股东的“剥夺行为”而引发的，而这种“剥夺”的根基又是股权中心主义的治理制度安排，它使得大股东能够得以通过与其代理人—经理“合谋”的方式来掏空企业“组织租”以及对此的生产能力。
借鉴国外经验，我国在保护中小股东利益方面出台了一系列的法律规章。这些法律规章也起到了一定的保护中小股东利益的作用，但是，这种侧重于通过企业组织之外的第三方治理的方式来协调中小股东利益有着其固有的缺陷。大股东与中小股东之间存在事实上的委托代理关系。要使大股东自觉的履行对中小股东利益的“善管”义务，一方面，需要探索完善内生的治理机制。另一方面，需要从行为经济学的视角，设计出能够有效约束大股东及其代理人“强自利”倾向的制度安排。
“股权至上”治理模式的支持者可能会辩解认为，由于普遍所认为的中小股东在企业治理中“搭便车”行为的存在。因此，较之于中小股东而言，大股东及其代理人为企业“组织租”的创造承担了较多的风险，也做出了较大贡献。因此，大股东获取除按股分红之外的超额收益具有合理性。但是，我们又必须意识到，作为企业组织共同的出资者，按股分红已经体现了股东之间在企业组织租的创造中所做贡献的差异。因此，只有在所有股东“公允”的情况下，大股东行使控制权所获取的超额收益才会被认为是合理的，而这也正是“控制权私有收益”遭到学者抨击的内涵所在。因此，在企业未来的治理模式取向中，我们需要的是一种能够充分考虑所有股东意志的企业治理的制度安排。对此，笔者将在论文的对策篇中予以详细的阐述。
